Le nouvel article 374, § 2 du Code civil énonce que « lorsque les parents ne vivent pas ensemble et qu'ils saisissent le tribunal de leur litige, l'accord relatif à l'hébergement des enfants est homologué par le tribunal sauf s'il est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant ». ⁴

Par conséquent, les parents séparés (mariés ou non) peuvent se mettre d'accord sur les modalités d'hébergement de leur(s) enfant(s). Un tel accord est bénéfique pour l'enfant car il sera souvent mieux accepté et respecté par les parents qu'une décision prise par le juge. Cet accord pourra être homologué par le tribunal, sauf si le juge considère l'hébergement comme étant manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant. ⁵

Cependant, les parents ne sont pas toujours d'accord sur l'hébergement de leur(s) enfant(s). Dans ce cas, l'article 374 § 2 du Code civil dispose qu' « À défaut d'accord, en cas d'autorité parentale conjointe, le tribunal examine prioritairement, à la demande d'un des parents au moins, la possibilité de fixer l'hébergement de l'enfant de manière égalitaire entre ses parents. Toutefois, si le tribunal estime que l'hébergement égalitaire n'est pas la formule la plus appropriée, il peut décider de fixer un hébergement non égalitaire ». ⁶    

Pour que le juge puisse examiner la possibilité de fixer un hébergement égalitaire, le texte de loi prévoit trois conditions :

-          Qu'il n'y ait pas eu d'accord entre les parents (que celui-ci repose ou non sur un hébergement égalitaire), car dans cette hypothèse le juge doit homologuer l'accord sauf si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant.

-          Que les parents exercent l'autorité parentale conjointement. En effet, le parent ayant été déchu de l'autorité parentale n'obtiendra pas l'hébergement égalitaire mais un droit aux relations personnelles. ⁷

-          Il est nécessaire qu'au moins un des deux parents sollicite un hébergement égalitaire.

Dans ces conditions, le juge devra privilégier l'hébergement égalitaire par rapport aux autres modes d'hébergement. ⁸ Il est important de noter que le législateur, en adoptant la loi du 18 juillet 2006, a renversé la charge de la preuve étant donné que ce n'est plus au parent qui sollicite un hébergement égalitaire de prouver le bénéfice de celui-ci, mais c'est au parent qui ne souhaite pas ce type d'hébergement d'apporter la preuve que celui-ci ne serait pas adéquat en raison de la situation de l'enfant. ⁹

Dans certaines circonstances exceptionnelles, le juge peut prévoir un autre modèle d'hébergement en motivant sa décision. Le législateur n'a pas souhaité déterminer quelles sont les circonstances exceptionnelles, laissant ainsi le juge user de son pouvoir d'appréciation. Néanmoins, les travaux préparatoires citent de manière non-exhaustive des circonstances dites exceptionnelles ¹⁰ :

• L'éloignement géographique significatif des parents ;
  
  
• L'indisponibilité de l'un d'eux mais il devra s'agir d'un déséquilibre sérieux, car ce critère ne peut être d'emblée préjudiciable au parent qui a une activité professionnelle ¹¹;
  
  
• Le désintérêt manifeste d'un des parents pour l'enfant pendant la vie commune ou pendant la séparation ;
  
  
• Le jeune âge de l'enfant ;
  
  
• Le choix manifesté par l'enfant lors de son éventuelle audition par le juge ¹²;
  
  
• La volonté de maintenir ensemble la fratrie ¹³;
  
  
• Le manque de capacités d'accueil ;
  
  
• Le manque flagrant d'aptitudes éducatives d'un parent ¹⁴;
  
  
• La différence trop importante de mode éducatif ou de mode de vie ;
  
  
• La mauvaise communication entre les parents ¹⁵;
  
  
• Les soucis de santé d'un des parents qui empêchent la prise en charge quotidienne et effective de l'enfant ;

Face à ce type de circonstances exceptionnelles, le juge peut prévoir un autre modèle d'hébergement que le modèle égalitaire. Il s'agira d'un hébergement principal chez un parent et d'un hébergement secondaire chez l'autre parent (ou droit aux relations personnelles). ¹⁶

Même si le juge doit examiner prioritairement la possibilité de fixer l'hébergement égalitaire, il garde un pouvoir d'appréciation au regard des circonstances concrètes de la cause, de l'intérêt de l'enfant et de ses parents. ¹⁷

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4. Article 374, § 2 du Code civil.

5. Exemple de refus du tribunal d'acter un accord : T. jeun. Charleroi, 14 mai 2004, R.T.D.F., 2004, p. 238.

6. Article 374, § 2 Code civil.

7. G. Hiernaux, « La loi du 18 juillet 2006 tendant à privilégier l'hébergement de l'enfant dont les parents sont séparés et réglementant l'exécution forcée en matière d'hébergement d'enfant », Rev. Trim. Dr. Fam. 2007, p. 16 et 17.

8. L'hébergement égalitaire peut être soit par semaine, par 3 jours, par 2 jours, etc. Tandis qu'un autre modèle d'hébergement se concrétise par une durée d'hébergement plus longue chez un parent (hébergement principal) et un hébergement secondaire chez l'autre parent.

9. N. Massager, Droit familial de l'enfance : filiation, autorité parentale, hébergement, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 359 à 365.

Doc. Parl, Chambre, 2004-2005, 1673/001, p.7  « Ce ne sera plus le parent qui sollicite l'hébergement égalitaire qui devra démontrer la pertinence de celui-ci mais au parent qui s'y oppose de démontrer qu'il existe une contre-indication. ».

Voyez la décision rendue par la Cour d'Appel de Bruxelles: Bruxelles, 13 mars 2008, R.G., n°207KR/62, inédit.

10. Doc. Parl, Chambre, 2004-2005, 1673/014, p. 17.

11. Anvers, 23 mai 2000, A.J.T., 2000-2001, p. 937 et Civ. Dinant, 24 mai 2004, R.T.D.F., 2005, p. 241.

12. Civ. Liège, 8 juin 2004, R.T.D.F., 2005, p. 250.

13. Civ. Charleroi, 19 mai 2004, R.T.D.F., 2005, p. 239.

14. Civ. Bruxelles, 14 avril et 23 juin 1994, R.T.D.F., 1996, p. 390.

15. Voyez à ce sujet : Liège, 29 mars 2004, R.T.D.F., 2005, p. 169. La Cour d'Appel précise que même si l'hébergement égalitaire nécessite une communication entre les parents, il ne faut pas s'écarter de manière systématique de l'hébergement égalitaire « parce qu'existent des incompréhensions ou un manque provisoire de dialogue dus à des tensions passagères ou une mauvaise volonté précisément destinée à éviter la mise en place d'un tel hébergement. »

16. En outre, lorsque des faits graves ont été commis par un parent, le juge peut prévoir un encadrement du droit d'hébergement (Services espace-rencontre).

17. D. Pire, « La nouvelle loi sur l'hébergement égalitaire », in Droit des familles, Liège, Formation permanente CUP, vol.92, Anthemis, 2007, p. 190.