Le principe en matière d'irrégularité de la preuve a, pendant longtemps, consisté en l'exclusion pure et simple des débats de l'élément de preuve irrégulier. Cette règle a toutefois été largement assouplie par la jurisprudence, notamment par la Cour de cassation dans son arrêt Antigone. ¹⁴

La Cour a procédé, dans cet arrêt, à un renversement du principe : désormais, tout élément de preuve peut être considéré comme admissible, et « ce n'est que dans trois hypothèses d'exception que le juge est tenu d'écarter la preuve irrégulière » ¹⁵. L'admissibilité devient la règle et l'exclusion, l'exception.

Les trois hypothèses sont celles de, premièrement, la violation d'une formalité prescrite à peine de nullité, deuxièmement, de l'irrégularité entachant la fiabilité de la preuve et, troisièmement, de l'usage de la preuve contraire au droit à un procès équitable. L'existence d'une de ces trois situations implique l'exclusion automatique de la preuve irrégulière. Pour les autres situations, la Cour a fourni au juge, dans des arrêts ultérieurs ¹⁶, des indications quant aux critères utiles afin d'apprécier l'admissibilité de la preuve. ¹⁷ Cette jurisprudence a été codifiée par la loi du 24 octobre 2013 introduisant un article 32 dans le Titre préliminaire du Code de procédure pénale.

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14. Cass., 14 oct. 2003, Rev. dr. pénal, 2004, p. 617 ; P. Thevissen, « Preuve en droit pénal », Postal Mémorialis – Lexique du droit pénal et des lois spéciales, 307, 2011, p. 185/11.

15. P. Thevissen, o.c., p. 185/12.

16.  Voy. notamment, Cass., 23 mars 2004, Pas., I, p. 500.

17. Voy. p. ex. Cass., 3 avril 2012, Pas., 2012, liv. 4, p. 745.