Né des nécessités de la vie commerciale, le droit commercial se présente avant tout comme le droit d'une profession. En effet, il se distingue du droit civil et déroge à certaines de ces exigences et contraintes afin de satisfaire les besoins des commerçants, lesquels réclamaient dès le XII^e siècle un espace juridique protégé permettant l'éclosion et l'utilisation d'usages spécifiques adaptés au commerce ¹.

Le droit commercial régit non seulement la profession de commerçant mais également les activités commerciales. Cette dualité d'objet a donné lieu à une double conception du droit commercial.

La conception subjective ou traditionnelle veut que le droit commercial soit un droit professionnel, propre à l'exercice de la profession commerciale. Le champ d'application du droit commercial est en effet fixé en fonction des personnes auxquelles il s'applique et auxquelles il prête certaines qualités et besoins.

Cette conception se heurte cependant à plusieurs difficultés. En effet, les législations récentes appliquent de plus en plus souvent des règles essentielles au commerce à des catégories de personnes plus vastes qu'uniquement celles qui jouissent de la qualité de commerçant ². Tel est le cas par exemple de l'immatriculation à la Banque-Carrefour des Entreprises. Par ailleurs, des actes commerciaux peuvent être posés par des non commerçants.

Ces considérations justifient un glissement de la conception subjective vers la conception objective.

La conception objective définit le droit commercial non plus comme un droit professionnel mais comme le droit qui régit une catégorie d'actes déterminés que sont les actes de commerce ³.

Plusieurs principes fondamentaux régissent le droit commercial et justifient qu'il soit dérogé à certaines règles civilistes.

Premièrement, il s'agit du principe de liberté et de transparence. La liberté de faire commerce justifie notamment l'adoption du principe de la libre circulation des biens, des services, des personnes et des capitaux ⁴, ainsi que la liberté de concurrence afin de limiter au maximum les entraves à l'exercice des activités économiques.

La transparence justifie quant à elle que pour de nombreux actes posés par des commerçants, la loi exige une mesure de publicité. Le but étant que les tiers avec qui le commerçant est susceptible de traiter soient parfaitement informés de sa situation.

La nécessité du crédit constitue également l'un des principes fondamentaux du droit commercial. L'activité commerciale est en effet étroitement dépendante des établissements financiers, ce qui explique leurs réglementations ainsi que la réglementation des opérations de crédit.

Enfin, la rapidité des transactions commerciales exige qu'on n'ait pas à s'interroger trop longtemps sur les pouvoirs du cocontractant. C'est pourquoi la théorie de l'apparence se déploie pleinement en matière commerciale. Cette rapidité justifie également des délais de prescription plus courts qu'en droit commun ainsi qu'un formalisme « standardisateur », qui permet de se référer à des modèles standards afin de diminuer les coûts de transaction.

Les sources régissant le droit commercial sont nombreuses et éparses. En Belgique, le droit commercial est avant tout réglementé dans le Code de commerce. Toutefois, les principes du droit des obligations et du droit des contrats contenus dans le Code civil restent d'application si aucune dérogation n'est prévue dans le Code de commerce.

De nombreuses lois particulières ont également été adoptées afin de régir certaines parties du droit commercial : la loi sur les faillites ⁵, le Code des sociétés, la loi relative à la continuité des entreprises ⁶, le Code de droit économique, etc.

En outre, plusieurs traités internationaux encadrent le commerce international. On pense notamment aux traités adoptés par l'Organisation mondiale du commerce qui sert de base à la réglementation du commerce international ⁷, à la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises ⁸, la Convention des Nations Unies sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by ⁹, etc.

La coutume et les usages sont également applicables à certaines situations non régies par des textes légaux.

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1. Y. De Cordt, C. Delforge, T. Léonard et Y. Poullet, Manuel de droit commercial, Limal, Anthemis, 2011, p. 16.

2. A. Puttemans, « Bicentenaire du Code de commerce », R.D.C, 2007, p. 60.

3. Y. De Cordt, C. Delforge, T. Léonard et Y. Poullet, Manuel de droit commercial, Limal, Anthemis, 2011, p. 17.

4. Article 26 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne.

5. Loi du 8 août 1997 sur les faillites.

6. Loi du 31 janvier 2009 relative à la continuité des entreprises.

7. Il s'agit du GATT (Accord sur les tarifs et les marchandises) du GATS (Accords sur les tarifs et les services) et de l'ADPIC en matière de propriété intellectuelle.

8. Convention des Nations Unies du 11 avril 1980 sur les contrats de vente internationale de marchandises.

9. Conventions des Nations Unies du 11 décembre1995 sur les garanties indépendantes et les lettres de crédit stand-by.