Le fonds de commerce constitue un des éléments essentiels du patrimoine du commerçant. Bien que le législateur réglemente certaines opérations juridiques relatives au fonds de commerce, notamment sa mise en gage, il ne définit pas ce dernier.

La doctrine s'accorde toutefois pour définir le fonds de commerce comme une universalité de fait composée d'éléments actifs, matériels et immatériels, affectée par un commerçant à l'exploitation de son activité commercial et ce, afin de constituer et de maintenir une clientèle ³¹.

Le fonds de commerce constitue une universalité de fait, et non de droit, ce qui signifie qu'il n'a pas de personnalité juridique propre distincte du patrimoine du commerçant ³². Le commerçant ne dispose donc que d'un seul patrimoine dont le fonds de commerce n'est qu'une composante.

Le fonds de commerce est composé de tous les moyens que le commerçant met en œuvre afin de capter et de fidéliser les clients et faire prospérer son activité professionnelle ³³. Contrairement à la clientèle civile, la clientèle commerciale est moins attachée à la personne du prestataire et plus aux conditions matérielles d'exercice de l'activité comme la localisation de l'établissement, son approvisionnement et ses stocks, la qualité des produits offerts, etc. ³⁴

Le principe est que chaque commerçant détermine librement le contenu de son fonds de commerce. L'article 2 de la loi du 25 octobre 1919 relative au gage sur fonds de commerce contient toutefois une liste supplétive et non limitative des éléments qui composent le fonds de commerce.

A cet égard, il convient de distinguer les éléments incorporels que sont la clientèle, l'enseigne commerciale, le nom commercial, les droits de propriété intellectuelle, l'organisation commerciale et les droits de créance (dont le bail commercial), des composantes corporelles tels que les biens meubles, les marchandises et les matières premières ³⁵. Les dettes ne font donc en principe pas partie du fonds de commerce puisque celui-ci ne comprend que des éléments actifs ³⁶.

Le commerçant qui désire céder sa clientèle à une autre personne, le fera le plus souvent sous la forme d'une cession de son fonds de commerce. Le législateur n'organise pas spécifiquement la cession du fonds de commerce, laquelle se réalisera en pratique par le biais des mécanismes de droit civil ou de droit des sociétés. La plupart du temps, la cession interviendra dans le cadre d'une vente et sera donc soumise aux dispositions relatives aux ventes commerciales ³⁷.

Contrairement à la cession du fonds de commerce, le législateur a réglementé de manière stricte la mise en gage du fonds de commerce ³⁸. Le fonds de commerce ne peut en effet être mis en gage que par son propriétaire ³⁹ et le gage ne peut être consenti qu'à des établissements de crédit agréés ou à des établissements financiers définis par arrêté royal ⁴⁰.

Le gage doit par ailleurs être constitué par acte authentique ou sous seing privé. Dans ce cas, l'original est remis au créancier, lequel acquiert dès lors la possession symbolique du fonds de commerce ⁴¹. L'acte doit par ailleurs faire l'objet d'une inscription au registre de conservation des hypothèques pour pouvoir être opposables au tiers. L'inscription est valable pendant dix ans ⁴².

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31. M. Forge, « Le fonds de commerce : notion, cession et mise en gage », in Traité de droit commercial. Tome 1. Principes et contrats fondamentaux, Kluwer, Waterloo, 2009, p. 935.

32. Cass., 6 novembre 1970, R.C.J.B., 1972, p. 322.

33. Liège, 1^er octobre 1996, J.T, 1997, p. 276.

34. Y. De Cordt, C. Delforge, T. Léonard et Y. Poullet, Manuel de droit commercial, Limal, Anthemis, 2011, p. 85.

35. Article 2 de la loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture, ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation.

36. Cass., 6 novembre 1970, Pas., 1971, I, p. 200.

37. D. Willermain, « La cession de fonds de commerce. Aspects de droit civil et de droit commercial », in La cession du fonds de commerce, Bruxelles, larcier, 2005, p. 75.

38. Loi du 25 octobre 1919 sur la mise en gage du fonds de commerce, l'escompte et le gage de la facture, ainsi que l'agréation et l'expertise des fournitures faites directement à la consommation.

39. Cass., 11 octobre 1985, Pas., 1986, p. 150.

40. Article 7 de la loi du 25 octobre 1919.

41. Y. De Cordt, C. Delforge, T. Léonard et Y. Poullet, Manuel de droit commercial, Limal, Anthemis, 2011, p. 95.

42. Articles 4 à 9 de la loi du 25 octobre 1919.