La règle de l'égalité des créanciers suppose que le partage de la masse financière obtenue de par la vente des biens du débiteur va se faire entre eux par contribution, comme le prévoit l'article 8 de la loi hypothécaire.

La situation de concours est créée par l'insuffisance de la masse d'argent pour satisfaire tous les intérêts des différents créanciers. Le partage se fera alors en fonction de l'importance de la créance de chaque créancier. Il existe une situation de concours « quand il y a rencontre, due à l'initiative des créanciers ou à la volonté du législateur, de prétentions contradictoires des créanciers sur un ou plusieurs biens du débiteur dont celui-ci a perdu la libre disposition » ⁵.

Les situations les plus fréquentes dans lesquelles les créanciers se trouvent en concours sont la faillite ou le règlement collectif de dettes.

Il existe, toutefois, des exceptions à la règle de l'égalité des créanciers consistant en des causes légitimes de préférence ⁶ qui permettent aux créanciers qui en bénéficient d'être payés avant les autres. Ces causes de préférence sont les privilèges, les hypothèques et toutes les sûretés réelles en général. Les créanciers bénéficiant d'une cause légitime de préférence seront désignés comme « créanciers privilégiés », par opposition aux « créanciers chirographaires » qui n'en bénéficient pas.

En outre, les créanciers peuvent se prévaloir de certains mécanismes tirés du droit des obligations en cas de concours. Le droit de rétention et la clause de réserve de propriété constituent deux de ces mécanismes.

Le droit de rétention est le droit pour le créancier de différer la restitution de la chose au débiteur tant que ce dernier ne se sera pas exécuté. La Cour de cassation s'est prononcée en faveur de l'opposabilité de ce droit en situation de concours ⁷. La doctrine, quant à elle, est partagée sur les effets de ce droit dans une telle situation.

La clause de propriété permet, quant à elle, lors de la vente d'un bien, de différer le transfert de la propriété au moment du paiement de l'intégralité du prix. Il n'existe pas de principe général de droit selon lequel une telle clause serait opposable lors d'une situation de concours ⁸ mais le législateur le reconnaît, toutefois, en cas de faillite ⁹.

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5. L. Vincent, « Chronique de jurisprudence – La publicité foncière et les sûretés réelles », J.T., 1968, n° 77, p. 757.

6. Article 8 in fine de la Loi hypothécaire.

7. Cass., 7 nov. 1935, Pas., 1936, I, p. 38.

8. Cass., 7 mai 2010, R.W., 2011-12, p. 271.

9. Loi du 8 août 1997 sur les faillites, M.B., 28 octobre 1997, p. 28562, art. 101.