Si l'obligation qui n'est pas exécutée est une obligation de faire ou de ne pas faire, la loi autorise le créancier à procéder au remplacement du débiteur pour que l'obligation en cause soit exécutée ³². Il s'agit d'un cas particulier d'exécution en nature. Cette faculté peut s'appliquer dans le cadre de n'importe quel contrat. Cependant, le créancier ne peut y avoir recours lorsque l'obligation non exécutée revêt un caractère personnel, intuitu personae ³³. En effet, dans pareil cas, seul le débiteur peut exécuter l'obligation. C'est notamment le cas d'un artiste à qui l'on confie la réalisation d'une œuvre.

Concrètement, le remplacement peut s'opérer de deux manières. Dans le premier cas, il s'agit d'un remplacement pur. Le créancier fait appel à un tiers au contrat pour que celui-ci exécute l'obligation litigieuse. Dans le second cas, le créancier exécute lui-même l'obligation. Dans ce cas, les frais engendrés par ce remplacement sont mis à charge du débiteur défaillant.

En règle, le créancier doit obtenir du juge l'autorisation préalable pour procéder au remplacement. Toutefois, il existe des cas dans lesquels le créancier peut se passer d'une autorisation judiciaire. Généralement, on rencontre ces cas en matière de ventes commerciales et de contrat de construction.

Dans le cadre d'une vente, les usages commerciaux permettent que l'acheteur de marchandises puisse parer au défaut de livraison du vendeur en contractant avec un autre commerçant ³⁴. L'acheteur doit néanmoins mettre le vendeur en demeure avant de procéder au remplacement.

Ce sont également les usages et les exigences de rapidité et d'efficacité qui autorisent le maître de l'ouvrage de remplacer l'entrepreneur défaillant. Afin d'éviter de procéder à un remplacement abusif, le maître de l'ouvrage doit mettre l'entrepreneur en demeure et lui laisser un délai raisonnable pour exécuter ses obligations. De plus, l'état des travaux doit faire l'objet d'une constatation contradictoire ³⁵.

Selon la doctrine et la jurisprudence majoritaire, le remplacement sans autorisation judiciaire préalable peut être étendu à tout type de contrat dans lequel l'urgence le requiert ou lorsque le cocontractant se retrouve dans l'incapacité d'exécuter l'obligation. Cela dit, les mêmes précautions que dans le cadre du remplacement de l'entrepreneur doivent être prises et un contrôle a posteriori du juge devra intervenir ³⁶.

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32. Article 1144 du Code civil.

33. P. Van Ommeslaghe, Droit des obligations : Tome I, Bruxelles, Bruylant, 2010, p. 835.

34. J. Van Ryn et J. Heenen, Principes, 2^e édition, t. III, n° 689 et suivants.

35. P. Van Ommeslaghe, op. cit., p. 839.

36. Ibid., pp. 840 et suivants.